El nuevo proyecto de “Ley de Bases” ha sido noticia en nuestro país en las últimas semanas, teniendo a la fecha del presente artículo media sanción por parte de la Cámara de Diputados y encontrándose ahora a consideración del Senado de la Nación. Dentro de dicha “Ley de Bases” se incluye el título V denominado “Modernización Laboral”. Este título contiene doce artículos, lo que deviene en un intento de reforma laboral bastante más moderado que otros proyectos que se habían barajado inicialmente. Así, por citar algún ejemplo, el proyecto de reforma del diputado De Loredo contenía cuarenta y cuatro artículos, y el inicial del propio Poder Ejecutivo cincuenta y nueve. Desde ya, la profundidad de una reforma no depende de la cantidad de artículos que contenga, pero resulta una realidad que la reforma que ahora será tratada por la Cámara de Senadores toca muchos menos temas que los otros proyectos mencionados.

Dentro de las cuestiones que se han debatido en los últimos años en nuestro país resulta recurrente hablar del “alto costo laboral”, de la “exorbitancia de los juicios laborales”, “del negocio de las multas laborales” y otras yerbas.

Pretendiendo atender de alguna manera a algunos de esos puntos, el actual proyecto de reforma laboral dispone en sus artículos 97 y 98 derogar las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013, 1 y 2 de la ley 25.323, 43 y 45 de la ley 25.345, 50 de la ley 26.844 y 9 de la ley 25.013. Eso implica en los hechos que, de aprobarse la reforma propuesta, no existirá, al menos en base a dichas normas, una indemnización adicional reclamable por parte del trabajador con motivo de la falta de registración o deficiente registro de la relación de trabajo, la omisión en el pago de la indemnización por despido, la retención indebida de aportes por parte del empleador o la falta de entrega del certificado de trabajo. Tampoco existirá una indemnización adicional para quienes se encuentren trabajando dentro del régimen de empleo doméstico en caso de falta o deficiente registro de la relación laboral.

El mensaje del Gobierno ha sido que resulta necesaria una reforma laboral para crear empleo y dinamizar el mercado de trabajo. Estoy completamente de acuerdo que una reforma laboral es necesaria y encuentro algunos aspectos de la reforma que será tratada como positivos. Ahora bien, no parece muy razonable la decisión de derogar absolutamente todas las normas que sancionan el empleo no registrado, dado que ello supone poner en pie de igualdad a quienes cumplen la norma con quienes la incumplen. Tampoco resulta razonable eliminar la penalidad que existe por la falta de pago de una indemnización por despido[1]. Y qué decir de la derogación del art. 50 de la ley 26.866, ¿resulta lógica esta decisión en un sector con prácticamente un 70% de informalidad[2]?

Por supuesto que resulta acertada la derogación de la indemnización por falta de entrega del certificado de trabajo, y que incluso también puede entenderse atendible la derogación de la indemnización del art. 43 de la ley 25.345[3] atento que la misma en muchos casos se torna excesivamente gravosa y desproporcionada en relación al incumplimiento. Digo que la derogación de la indemnización por falta de entrega del certificado de trabajo es acertada ya que resulta un anacronismo que se sancione a un empleador por no entregar un documento que debiera poder ser obtenido por el trabajador a través de algún sistema automático o portal. De la misma manera, entiendo razonable la derogación de la indemnización por retención indebida de aportes dado que la persecución de tal incumplimiento corresponde en realidad a la AFIP, la que cuenta con los mecanismos necesarios para detectar ese tipo de prácticas y actuar en consecuencia.

Así como digo entonces que la reforma laboral es necesaria, ello no implica que esa necesidad suponga validar cualquier idea o iniciativa. Toda decisión que se tome debe analizarse desde una posición objetiva y desapasionada, evaluando si lo que se propone es bueno, o no, para el sistema. En este caso, me refiero al sistema de relaciones laborales de nuestro país. Se requiere “distinguir para unir” como reza el subtítulo del libro “Los grados del saber” de Jacques Maritain.

Si lo que se pretende con la reforma laboral es reducir el monto de los eventuales reclamos laborales que puedan existir, no creo que la solución sea derogar las normas que sancionan los incumplimientos que se verifiquen sino, en todo caso, buscar atacar de raíz la razón de esos incumplimientos. De lo contrario, reitero, no sólo se trata de igual manera a aquel empleador que incumple la norma y a quien no lo hace, sino que además, de alguna manera, se incentiva ese incumplimiento. En un país como el nuestro que culturalmente no suele caracterizarse por un estricto apego a las normas[4], derogar las leyes que sancionan algo tan básico como el registro de la relación de trabajo difícilmente vaya a tener como resultado una reducción de la informalidad laboral. Es claro que ni la ley 24.013 ni la ley 25.323 han sido instrumentos eficaces para atacar el problema de la falta de registro de las relaciones de trabajo. También resulta cierto que la aplicación de esas normas ha supuesto, en muchos casos, un medio para que cierto tipo de trabajadores obtuvieran cuantiosas indemnizaciones que pueden haber resultado injustificadas. Pero esos dos datos no pueden llevarnos a considerar que la solución a esto sea dejar sin consecuencia a una conducta que, sin lugar a dudas, resulta antijurídica. No sólo resulta antijurídica por incumplimiento de uno de los deberes básicos de cualquier relación laboral, como resulta ser el registro de la misma, sino que además supone habilitar una forma de competencia desleal (en la que quien no registra una relación de trabajo se encuentran en un plano de ventaja por tener menores costos que aquel que sí cumple con dicho extremo). Además incentiva mantener parte de la actividad del dador de empleo fuera de todo registro fiscal, dado que es obvio que para que haya empleo no registrado se requiere que haya ventas no registradas. De lo contrario pierde sentido para el empleador privarse de deducir como gasto las sumas que abona a su empleado en concepto de salario.

En base a lo expuesto, atendiendo a la falta de eficacia de las leyes 24.013 y 25.323 para reducir el empleo no registrado y al desvío que su aplicación ha supuesto en los hechos, considero que lo lógico sería buscar el diseño de una nueva norma que mantenga el recargo indemnizatorio (en una cuantía razonable) para el caso de que el empleador incumpla con su obligación de registro o lo haga de manera insuficiente. De la misma manera, sería necesario que se definan concretamente los supuestos de hecho que habilitan la aplicación de la norma[5]. Reitero, la lisa y llana derogación de cualquier tipo de indemnización no sólo no me parece razonable, sino que además puede suponer que el “remedio” resulte peor que la enfermedad. Ello por cuanto derogar las normas en cuestión supondrá que, ante el planteo que se formule ante un juez laboral de un pedido de indemnización adicional como consecuencia de la falta de registro, puedan determinarse indemnizaciones sobre la base de la ley 23.592[6] o incluso a través de la figura del daño punitivo[7]. Con respecto a la ley 23.592, existen algunos autores que entienden que la falta de registro de la relación laboral, o el registro deficiente de la misma, supone un tipo de discriminación[8].

Lo expuesto además podría llegar a enmarcarse en una corriente que ya tiene su curso en Europa donde el Comité Europeo de Derechos Sociales consideró recientemente que el despido en España no se ajusta a la Carta Social Europea, que garantiza el derecho de las personas trabajadoras a “recibir una indemnización adecuada o otra reparación apropiada”[9]. Similares observaciones había hecho ya el Comité a Finlandia (2016), Italia (2019) y Francia (2022). Esta línea de pensamiento cuestiona el sistema de cálculo tarifado y topeado de la indemnización por despido, entendiendo que el mismo no resulta respetuoso de lo previsto en el art. 24 de la Carta Social Europea[10] y del art. 10 del Convenio 158 de la OIT[11].

Resulta claro que en Argentina no se aplica ni la Carta Social Europea ni el Convenio 158 OIT ha sido ratificado por lo que no tiene valor como norma, pero me no cabe ninguna duda que en ambos casos resulta una valiosa fuente doctrinaria que posiblemente pueda nutrir el pensamiento de los operadores judiciales de nuestro país. Más si consideramos por ejemplo que el actual esquema indemnizatorio español, que tarifa la indemnización por despido improcedente en 33 días de trabajo por cada año trabajado, resulta más elevado que el sistema tarifado de nuestro art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (de un mes, es decir 30 días, por año trabajado).

Me pregunto entonces, ¿no será el remedio que pretende el proyecto de reforma peor que la enfermedad? ¿Derogar lisa y llanamente todas las indemnizaciones que sancionan el empleo no registrado o deficientemente registrado no estará abriendo la puerta a indemnizaciones que, ya sin el corset de la tarifa legal, puedan ser incluso superiores a las que establecía la ley 24.013 o la ley 25.323? Si miramos lo que está pasando, al menos en Europa, este es un supuesto que no puede descartarse.

Por otro lado, si consideramos el objetivo declamado por el Gobierno en cuanto a que la reforma busca una mayor creación de empleo, ¿cuál sería el incentivo del dador de empleo a registrar la relación laboral si el incumplimiento ahora no tendría consecuencia económica alguna? ¿O es que se busca generar empleo sin importar la calidad del mismo? Si bajo el actual esquema, que tomando como referencia la ley de empleo incrementa el costo indemnizatorio en hasta cuatro salarios, no se ha logrado disminuir la tasa de informalidad, no existe ninguna razón para considerar que reduciendo las indemnizaciones por estos incumplimientos vaya a lograrse un mejor resultado.

Considero entonces que la solución no es derogar el régimen vigente, sino aportar soluciones que clarifiquen la aplicación de las leyes en cuestión. Algunas sugerencias de reforma las he formulado ya en anteriores artículos, a los que me remito[12].

En definitiva, como en la mayoría de las cosas de la vida, el problema del empleo no registrado carece de soluciones mágicas. Se trata entonces de realizar una planificación que, con pequeños cambios y mejoras en diversos ámbitos, pueda llevar a una reducción real de la informalidad laboral, como así también a una disminución del nivel de conflictividad que presenta en la actualidad el tema tratado.