La reciente ley de ampliación de la moratoria sancionada en la madrugada del pasado 14 de agosto, no sólo establece limitaciones a las empresas para acceder al plan de pagos, conforme el texto enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional, sino que también dispone nuevas limitaciones a las grandes empresas para acogerse al régimen mismo, como es la obligación de repatriar un porcentaje de sus activos financieros en el exterior.

Sin perjuicio de que las nuevas limitaciones parecen contradecir la intención de la ley, de favorecer la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo, la falta de claridad del texto legal sancionado, nuevamente, dejará a la reglamentación la precisión de elementos que deberían haber sido contemplados en el mismo texto de la ley, lo cual abrirá un nuevo escenario de controversias judiciales.

Hace unas semanas comentamos las limitaciones que establecía el proyecto de ampliación de la moratoria ("Ley de Moratoria Ampliada") para las empresas que desearan acceder al plan de facilidades de pago, expresando que dichas limitaciones atentan contra la finalidad misma de la moratoria que, según surge del mensaje enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso, es neutralizar los efectos de la grave crisis económica, promoviendo la inversión.

Hoy, con el proyecto ya aprobado por el Congreso de la Nación, la preocupación se convirtió en certeza a raíz de la sanción de la ley 27.562[1], que mantiene las causales de caducidad que comentamos. Pero además, la Ley de Moratoria Ampliada contiene nuevas limitaciones para "grandes contribuyentes",[2] en tanto establece su exclusión en caso que tuvieran activos financieros en el exterior y no repatriaran al menos el 30% de los mismos dentro de los 60 días de realizado el acogimiento.

Dichas limitaciones, si se tienen en cuenta las imprecisiones que contiene el texto de la ley, atentará contra la posibilidad de acogimiento de muchas empresas que pretendan recurrir al "salvavidas" que implica la moratoria.

Si bien la Ley de Moratoria Ampliada, al delegar las facultades que tendrá la Administración Federal de Ingresos Públicos ("AFIP") para implementar las condiciones de acceso, la instruye a orientar "....su actuación de manera tal de propender a la consecución de los cometidos perseguidos por esta ley, entre lo que cabe contar la recuperación de la actividad productiva y la preservación de las fuentes de trabajo", precisando que la AFIP "...adecuará su reglamentación para permitir la adhesión al presente régimen de todos los contribuyentes o todas las contribuyentes", lo cierto es que las limitaciones establecidas a las grandes empresas (esto es, las no MiPyMEs) para acceder a los planes de pagos, así como ahora, la obligación de repatriar que impone a ciertos sujetos contradice palmariamente el objetivo.

En efecto, a pesar de la amplitud de tributos y de situaciones que la Ley de Moratoria Ampliada permite incluir, se excluyen expresamente a las personas humanas o jurídicas que: (i) no revistan la condición de MiPyMEs; (ii) ni se sean entidades sin fines de lucro, fundaciones, asociaciones civiles, asociaciones y entidades con reconocimiento municipal de protección de derechos o actividades de ayuda social directa, (iii) ni pequeños contribuyentes en los términos que determine la AFIP, que posean activos financieros situados en el exterior, en la medida en que no repatríen al menos el 30% del producido de su realización, directa o indirecta, dentro de los 60 días de verificada la adhesión a la moratoria.

Entonces, pasando en limpio la norma, los denominados "grandes contribuyentes" que tengan activos financieros[3] en el exterior, deberán repatriar al menos el 30% de sus activos dentro del plazo de 60 días contados a partir del acogimiento, si desearan acogerse al régimen de moratoria.

Lo lógico sería pensar que los sujetos obligados a repatriar son los denominados "grandes contribuyentes". Sin embargo, curiosamente, la norma obliga a repatriar a los socios o accionistas, directos e indirectos, que posean un porcentaje no inferior al 30% del capital social de tales grandes contribuyentes.

Así ello, surgen varias dudas respecto de la manera en que se podría obligar a los accionistas de un sujeto argentino, cuando tales accionistas no se encuentren sometidos a la legislación argentina y por otra parte, tampoco se entiende cuál es el sentido de una norma que, en lugar de obligar a repatriar al sujeto argentino que posee activos en el exterior, obliga a un tercero como son los accionistas. ¿Será que los legisladores olvidaron que, además de las empresas argentinas de socios argentinos, existen los grupos multinacionales?

Y por otra parte, cuando el gran contribuyente argentino posea parte o todos sus activos financieros en el exterior, pero sus accionistas no lleguen a tener el piso del 30% de su capital que exige la ley ¿de qué manera se va a realizar la repatriación? ¿Deberíamos entender que en estos casos el sujeto estará exento de la obligación de repatriar o -por el contrario- directamente quedará excluido para acceder a la moratoria? ¿Y cuando se trate de una sociedad que cotice acciones en la Bolsa, de qué manera se podrá determinar el porcentaje de capital a los efectos de la repatriación?

Nótese que el texto de la Ley de Moratoria Ampliada claramente establece que "...para el caso de personas jurídicas, la condición de repatriación será de aplicación para sus socios y accionistas, directos e indirectos, que posean un porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) del capital social de las mismas." Una interpretación de esta inconsistencia podría ser que en el apuro por sancionar la ley, se olvidaron del adverbio "también" y la correcta interpretación de la norma sería que "...la condición de repatriación será "también" de aplicación para sus socios" [en caso de no de no ser posible la repatriación por parte de las mismas personas jurídicas].

Con buena voluntad podría efectuarse tal interpretación, sin embargo, convengamos que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra y de la lectura de la norma no surge -en absoluto- que el primer obligado a repatriar sea la sociedad, ni que los accionistas sólo deberían repatriar "subsidiariamente".

Más dudas surgen cuando, el texto de la norma expresa que lo que debe repatriarse es -al menos- el 30% del producido de su realización, por cuanto ello indicaría que los sujetos obligados a repatriar, por ejemplo, deberían vender (o mal vender teniendo en cuenta la actual crisis económica mundial) sus tenencias accionarias en otras sociedades para poder cumplir con la exigencia legal. Y ello, asumiendo que las acciones pudieran liquidarse fácilmente en una bolsa de valores.

Se completa la incertidumbre cuando la norma establece que la obligación de repatriar, no es sólo de los accionistas o socios directos, sino que también sería obligación de los indirectos, pero sin indicar el nivel de participaciones hasta el cual habría que escalar para cumplir con la exigencia legal de repatriar.

Tampoco se aclara, ni se dan pautas para reglamentar en qué medida debería repatriarse. Por ejemplo, si una sociedad argentina tuviera activos financieros en el exterior y sus accionistas fueran sujetos del exterior que tuvieran el 33,33% de su capital. ¿Todos ellos deberán "repatriar" sus activos? ¿Y el porcentaje a repatriar, debería ser calculado en función de los activos que posee la sociedad local (único contribuyente argentino sujeto a normas argentinas)? o ¿debería repatriarse el 30% de todos los bienes que posee la accionista en el exterior?

No hace falta aclarar que, si efectuáramos las mismas preguntas respecto de los accionistas o socios indirectos, las respuestas resultarían aún más absurdas.

La falta de respuesta a los interrogantes que planteamos y todos los que vayan surgiendo en el futuro, deberán ser respondidos y aclarados por la reglamentación, lo cual generará un gran nivel de incertidumbre y, sin duda, abrirá la posibilidad a que, quienes se sientan afectados realicen planteos de inconstitucionalidad por posibles excesos reglamentarios y eventuales discriminaciones. Especialmente, considerando el acotado margen de acción que parece dar a la reglamentación la Ley de Moratoria Ampliada, si se tiene en cuenta que el mismo artículo 2° expresa que "para la adhesión al presente régimen no podrán establecerse condiciones adicionales a las explícitamente estipuladas en la presente ley".

En estos términos, si por un momento pensamos que los planteos judiciales efectuados por Marítima Maruba[4] y Electroingeniería[5] podían llegar a devenir abstractos luego de la sanción de la nueva Ley de Moratoria[6], la vaguedad, irrazonabilidad y, en muchos casos imposibilidad de aplicación concreta que la Ley genera nos demuestra que, no sólo los referidos casos no devendrán abstractos, sino que los juicios seguramente se multiplicarán.

Reiterando los comentarios expuestos con referencia al proyecto enviado al Congreso por parte del Poder Ejecutivo, consideramos que, además de las causales de caducidad del plan de pagos que, no sólo se mantienen, sino que se amplían[7], la limitación introducida por la Cámara de Diputados relativa a la obligación de repatriar y sin la debida precisión, además de resultar una fuente de conflictos por la inseguridad jurídica que genera, determinará que un gran número de contribuyentes termine quedando afuera.

En este sentido, resulta interesante destacar la cita del fallo de la Corte Suprema[8], efectuada por la Sra. Jueza de Cámara Liliana Navarro para fundar la confirmación de la medida cautelar a favor de Electroingeniería, cuando señala que "...a la luz de estos principios, deviene irrazonable y violatorio de ellos, un régimen que persigue 'instrumentar medidas contracíclicas conducentes al desarrollo estructural de las empresas, a la generación de empleo, al mantenimiento de las fuentes de trabajo' y, a renglón seguido, impide su adhesión (...) fundamentando esta distinción en razones de 'política fiscal´. La política fiscal no puede ser utilizada como un instrumento para excluir a un grupo de los beneficios que se otorgan a todos los demás sectores de la economía....La ausencia de razonabilidad de la exclusión se hace evidente si se la conjuga con el fin que persigue el plan de facilidades en cuestión, esto es, el desarrollo de las empresas, la generación de empleo y el mantenimiento de fuentes de trabajo."